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La gestación por sustitución: aspectos éticos y jurídicos, por Vicente Bellver

Reflexiones ético-jurídicas sobre la maternidad subrogada

Vicente Bellver Capella, catedrático UV.

España fue unos de los primeros países del mundo en regular la reproducción humana asistida y lo hizo con una ley que, ya entonces y todavía hoy, es una de las más permisivas del mundo. Por ello, España se ha convertido en un lugar de turismo reproductivo, al que vienen muchas personas para intervenciones que no están permitidas en sus propios países. Así, por ejemplo, si una mujer francesa quiere tener un hijo sin el concurso de un varón no podrá hacerlo en su país pero no tendrá dificultades para ser fertilizada en España.

1. Sobre la dignidad de la mujer y el interés del menor

A pesar de aquel marco regulador especialmente permisivo, no se reconoció la maternidad subrogada. Concretamente la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción humana asistida dispuso en su art. 10:

1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

Esta ley fue parcialmente modificada por la ley 45/2003 y esta, a su vez, derogada por la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. Sin embargo, en ninguna de estas dos intervenciones del legislador sobre la materia consideró necesario modificar la regulación de la gestación por sustitución establecida en la ley de 1988. Se entendía entonces, y el legislador ha venido manteniendo este criterio hasta ahora, que no se debía permitir que una mujer se convirtiera en gestante para otra/s persona/s porque atentaba contra la dignidad de la mujer y contra el interés del menor a mantener el vínculo con la madre biológica.

En contra de lo dispuesto por la ley vigente, y de las razones que justifican esa regulación, centenares de españoles y españolas han recurrido a mujeres en otros países para que les gestaran un bebé y ser así ser padres o madres. Por lo general, a esas mujeres se les han implantado embriones producidos con óvulos donados y esperma del varón comitente. En estos momentos, el Derecho español no ofrece una respuesta uniforme con respecto a la inscripción de la filiación de los hijos habidos de este modo. Mientras que la Dirección General de los Registros y del Notariado sigue inscribiendo las filiaciones de los niños habidos en el extranjero mediante maternidad subrogada a favor de los comitentes, el Tribunal Supremo dictó una sentencia en 2014 y un auto en 2015, en los que consideraba nulos los contratos de gestación por sustitución celebrados en el extranjero y consecuentemente nulas las inscripciones de filiación a favor de los comitentes. Llama la atención que en un Estado de Derecho como España, en el que se presume que todos los poderes del Estado están sometidos a la ley, y a la interpretación última que de ella hace el Tribunal Supremo en cada caso, un órgano de la Administración del Estado esté actuando en contra del criterio establecido por el Tribunal Supremo.

2. Principales problemas jurídicos relacionados con la maternidad subrogada

En líneas generales, son dos los principales problemas jurídicos relacionados con la maternidad subrogada que se plantean en España. Uno tiene que ver con el hecho de que la maternidad subrogada sea contraria a la ley nacional y, sin embargo, muchos españoles consigan ser padres recurriendo a ella en otros países. ¿Se puede conseguir que las leyes aprobadas en España tengan verdadera eficacia y que no sean solo de aplicación para quienes, por las razones que sea, no pueden salir al extranjero a sortearlas?

El otro problema tiene que ver con el hecho de que, como algunos españoles sortean en el extranjero la legalidad vigente en España, llegan a nuestro país con nuevas vidas humanas por cuyo interés el Derecho tiene que velar. Un aspecto esencial de ese interés consiste en reconocerle una filiación legal. Y de ahí surge la otra cuestión: ¿Se debe reconocer a los comitentes la filiación legal del hijo concebido por su encargo, aunque se reconozca la ilegalidad del proceso, o resulta más correcto no reconocerla y así no acaben logrando lo que legalmente está prohibido en España? Sobre este asunto se pronunció la más alta instancia jurisdiccional de nuestro país, como es el Tribunal Supremo, en 2014 y entendió que la nulidad establecida por la ley afectaba también a esos contratos.

Pero más allá de estas cuestiones, que afectan a la regulación vigente en estos momentos en España y al modo en que debe ser aplicada, se plantea el problema de fondo acerca de si es correcto o no permitir la maternidad subrogada en determinadas condiciones.

Para aceptar la licitud de la maternidad subrogada lo primero que se debe cuestionar es uno de los principios más fundamentales de la organización social, el principio del Derecho romano “mater sempre certa est”. Este principio no se limita a constatar una realidad fáctica –que todo ser humano ha tenido una progenitora conocida, salvo que se haya empeñado en ocultar su embarazo y parto– sino a sancionar un criterio prescriptivo: que la progenitora del niño será su madre legal. El Derecho romano, y la generalidad de los sistemas jurídicos a lo largo de la historia, han venido acordando que debía mantenerse la continuidad entre la maternidad genética y fisiológica y la legal. El principio “mater sempre certa est” se sustenta sobre una base biológica pero va mucho más allá, al presumir que la progenitora de un bebé es quien, como madre, mejor puede hacerse cargo de él. Los estudios más recientes sobre el apego afectivo corroboran la importancia del vínculo materno-filial en el desarrollo de cualquier ser humano y consecuentemente la idoneidad de las mujeres que paren para ejercer como madres de sus hijos.

Frente a este principio se ha esgrimido en los últimos años otro que sostiene que es la voluntad procreativa del individuo la que le habilita a ser padre/madre. Las bases biológicas de la procreación son, desde ese punto de vista, irrelevantes para determinar la idoneidad para ser padre/madre. ¿Pero realmente se puede pensar que es un título suficiente para tener un hijo el deseo de tenerlo sin haberlo gestado? La única situación en la que ha sucedido así en España hasta el momento ha sido la adopción. Pero en ella no se satisface un presunto derecho de un individuo o una pareja a tener un hijo, como podría plantearse cuando recurren a una mujer para que les geste un bebé y se convierta en su hijo, sino del derecho del hijo a tener una familia.

Se puede pensar que privar a un niño del vínculo afectivo con la mujer que le ha gestado supone infligirle un daño que no se justifica por satisfacer el deseo de ser padres de aquellas personas que no pueden gestar. Se reconoce que la relación prenatal y postnatal con la gestante es una garantía extraordinaria del buen desarrollo del bebé. Durante el embarazo la mujer se va preparando no solo fisiológica sino también psicológicamente para desempeñar su papel de madre. Tras el nacimiento, el bebé se siente mucho más seguro si mantiene el contacto piel con piel con su madre, si se alimenta de la leche materna, si sigue escuchando los sonidos que le son familiares del embarazo. Que los orígenes biológicos del niño estén vinculados a la madre que lo cría constituye un bien fundamental para su identidad y desarrollo.

A pesar de lo dicho, habrá quien sostenga que ese bien es relativo y que, en cambio, la voluntad procreativa del individuo constituye un derecho básico del individuo, y que esa voluntad es mucho más decisiva para garantizar el buen desarrollo del niño que la existencia de un lazo biológico con él. En caso de que se dé por buena esa argumentación aún habrá que vencer otra dificultad importante: el riesgo de explotación de la mujer gestante.

3. Subrogación , altruismo o gestación comercial

Pocos dudan que la maternidad subrogada llevada a cabo en el extranjero, sobre todo en determinados países como India, Nepal o Tailandia, ha dado lugar a situaciones de auténtica explotación. Pero los defensores de la maternidad subrogada sostienen que esos casos son excepcionales y que se pueden encontrar muchas mujeres dispuestas a gestar libremente para otro, bien por razones altruistas o bien comerciales. En esas circunstancias, sostienen, no se produce ninguna explotación porque la gestante está ejerciendo el poder de autonomía sobre su cuerpo.

Ahora bien, ¿pedir a una mujer que geste para otro, y someta su cuerpo durante nueve meses a los criterios de los comitentes, que son los que han hecho el encargo de gestarles “su hijo”, es respetuoso con la dignidad humana? Hay razones para pensar que se parece más a un contrato de esclavitud temporal que de prestación de un servicio.

Algunos de los defensores de la maternidad subrogada entienden que únicamente debería permitirse que fueran gestantes quienes estuvieran dispuestas a hacerlo desinteresadamente. Son sobre todo parientes las que podrían ofrecerse a ello. Pero en esos casos, el niño se encontraría con una dualidad de lazos de parentesco que no resultaría nada beneficiosa para su desarrollo: la madre biológica podría ser, al mismo tiempo, la abuela legal, o la tía legal. Pensar que ese estado de cosas resultará inocuo para el niño es demasiado aventurado.

Por la escasez de mujeres dispuestas a gestar de manera altruista y por los problemas asociados a la gestación realizada por familiar, otros abogan directamente por permitir la gestación comercial. Este es el destino final del debate sobre la maternidad subrogada: si aceptamos o no que se pueda contratar a una mujer para que geste un bebé para otra persona. En una sociedad en la que todo resulta venal y en la que los deseos del individuo son un imperativo categórico, resulta muy difícil comprender que haya realidades que deban quedar fuera del comercio. Una de ellas es la gestación porque, como se ha visto, supone la explotación de la mujer y la privación del niño de bienes fundamentales para su desarrollo.

Por todo lo dicho, la regulación actual de la maternidad subrogada en España, que la considera nula de pleno de derecho, constituye una respuesta adecuada. Y debe conseguirse que esa norma se haga también efectiva para aquellas gestaciones por sustitución que se llevan a cabo hoy en día en el extranjero, y constituyen un fraude de ley.

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Para conocer más sobre el tema:

Informe del Comité de Bioética de España sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada

Bellver Capella, V. (2015). ¿Nuevos derechos? Viejas explotaciones. El caso de maternidad subrogada internacional. SCIO(11), 19-52,

Bellver Capella, V. (2017). Tomarse en serio la maternidad subrogada. Cuadernos de Bioética, XXVIII(2).

«Algunos creemos que toda maternidad subrogada instrumentaliza a la mujer». Entrevista en La Voz de Galicia a Vicente Bellver Capella.

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Vicente Bellver Capella

Vicente Bellver Capella

Vicente Bellver Capella es Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universitat de València y miembro del Comité de Bioética de España.
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