Inconsistencias de la proposición de ley presentada por el Grupo Parlamentario “Ciudadanos” para regular la maternidad subrogada
§ 1. Introducción
Con fecha de 8 de septiembre de 2017 se publica en el Boletín Oficial de las Cortes Generales la Proposición de Ley (PL) reguladora del derecho a la gestación por subrogación, presentada por el Grupo Parlamentario Ciudadanos. En coherencia con la posición adoptada oficialmente sobre esta materia por el partido político que sustenta al mencionado grupo, la PL aspira a regular el ejercicio de la gestación por sustitución en España[1].
§ 2. La situación de la maternidad subrogada en España
Indudablemente la situación de la maternidad subrogada en España es insostenible.
Por un lado, contamos con la ley vigente, que declara la nulidad de los contratos de gestación por sustitución y prescribe que la filiación viene siempre determinada por el parto.
Por otro, tenemos una Instrucción de la Dirección General del Registro y del Notariado de 2010 que permite inscribir la filiación de los bebés obtenidos por maternidad subrogada en el extranjero.
Y, para acabar de arreglar la situación, tenemos una Sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 2014, que dice que una filiación que se inscribió en el extranjero al amparo de la mencionada Instrucción es nula de pleno derecho porque va contra la ley española vigente.
La contradicción
Por tanto, disponemos de una ley que, según la más alta instancia jurisdiccional del Estado, impide la inscripción de la filiación de los hijos habidos por maternidad subrogada en el extranjero; y, al mismo tiempo, existe una norma administrativa que permite hacer justo lo contrario.
Esta situación se resolvería con solo derogar la Instrucción. Pero se ve que el Ministerio de Justicia no atreve o no tiene interés en hacer lo que implícitamente se deriva la Sentencia del TS.
Según el partido Ciudadanos el problema es que la ley recorta la libertad
Ciudadanos considera que el problema no está en que un órgano de la administración esté yendo contra la ley sino en que la ley recorta indebidamente la libertad de las personas.
Por eso, aboga por una regulación que permita el ejercicio de este “derecho”. A continuación, presento de forma sucinta las principales inconsistencias que advierto en esa propuesta reguladora.
§ 3. La proposición de ley (PL) dice regular el “derecho a la gestación por sustitución
Este novedoso “derecho” es definido en la propia PL como
el que les asiste a los progenitores subrogantes a gestar, por la intermediación de otra, para constituir una familia, y a las gestantes subrogadas, a facilitar la gestación a favor de los subrogantes, todo ello en condiciones de libertad, igualdad, dignidad y ausencia de lucro, expresivas de la más intensa solidaridad entre personas libres e iguales. (art. 1)
Nos encontramos ante un derecho que tiene dos sujetos y dos expresiones completamente distintas: el de las personas que quieren tener un hijo por esta vía y el de las mujeres que quieren gestar para otros.
Hablar de derechos en la maternidad subrogada parece forzado
A mi entender, hablar de derechos en la maternidad subrogada me parece forzado.
Primero porque las personas que quieren ser padres por esta vía tendrían, como mucho, la libertad para buscar a una persona que quisiera hacerles el servicio de gestación; pero en ningún caso, podrían exigir a nadie que les proporcionara este servicio. Sería, pues, una libertad y no un derecho.
Pero, en segundo lugar, decir que existe el derecho a gestar para otros me parece un sarcasmo. Los derechos se reconocen para que las personas puedan vivir con libertad y desarrollar vidas plenas. ¿Se puede afirmar que, para la mujer, un modo de ejercer su libertad y desarrollar su propia vida es ofreciendo un servicio de gestación para otros?
¿Es fácil encontrar una mujer con cierta capacidad económica y social que guste de realizarse ofreciendo servicios de gestación?
La respuesta a esta cuestión es que no: no es nada fácil. Esta cuestión presenta ciertas analogías con la relativa a la prostitución: ¿se puede decir que los derechos de las mujeres quedan mejor reconocidos cuando incluimos entre ellos el derecho a ejercer la prostitución?
Ambas cuestiones son complejas y están sumamente discutidas. En todo caso, pienso que son los que defienden que ambas prácticas pueden ser consideradas como derechos de la mujer quienes tendrán que argumentar a su favor y desmentir que ambas prácticas están indisociablemente unidas a la explotación femenina.
§ 4. Sobre los progenitores subrogantes
La PL dispone que “el progenitor o progenitores subrogantes deberán haber agotado o ser incompatibles con las técnicas de reproducción humana asistida” (art. 4.2).
Eso quiere decir que un varón solo podrá acudir sin más trámite a la maternidad subrogada, mientras que la mujer deberá acreditar un problema de incapacidad fisiológica para la gestación si quiere ser madre por esta vía.
Un cierto machismo
Cabe percibir cierto sesgo machista en este planteamiento: si eres varón, puedes contar directamente con una mujer que geste para ti un bebé; si eres mujer, solo puedes optar a esta posibilidad si tienes una patología que te impida ser tú la gestante.
§ 5. Sobre la gestante
La PL establece que “La mujer gestante por subrogación no podrá tener vínculo de consanguinidad con el o los progenitores subrogantes” (art. 4.3).
En los países que permiten la maternidad subrogada hay mucha división en este punto.
Los hay que solo aceptan a familiares como gestantes por sustitución. Otros países permiten que cualquier mujer, con o sin vínculo de consanguinidad con los progenitores subrogantes, pueda serlo. Finalmente, hay países como España que pretenden prohibir que la gestante tenga vínculo de consanguinidad con los comitentes.
El riesgo de explotación
Es probable que el riesgo de explotación disminuya drásticamente si la gestante es alguien de la familia. Pero también es cierto que si la gestante tiene vínculos de consanguinidad se genera una duplicidad de vínculos entre ella y el bebé que puede resultar problemática tanto para el bebé como para toda la familia. ¿Es inocuo que la abuela legal de un niño sea, al mismo tiempo, su madre biológica?
§ 6. Sobre la compensación a la gestante
También en este punto encontramos diversidad de modelos, aunque básicamente se reducen a dos: el que prohíbe la maternidad subrogada retribuida y el que la permite. Ciudadanos apuesta en su PL por el primero, en los siguientes términos:
1. La gestación por subrogación no podrá tendrá carácter lucrativo o comercial, sin perjuicio de la compensación resarcitoria que podrá percibir la mujer gestante.
2. La compensación económica resarcitoria solo podrá:
a) cubrir los gastos estrictamente derivados de las molestias físicas, los de desplazamiento y los laborales, y el lucro cesante inherentes a la gestación, y
b) proporcionar a la mujer gestante las condiciones idóneas durante los estudios y tratamiento pre-gestacional, la gestación y el post-parto. (art. 5).
Resulta chocante que, cuando se trata de donación de órganos inter vivos no se plantee que el donante perciba de parte del receptor cantidad alguna que le garantice las condiciones idóneas antes, durante y después del explante y, sin embargo, sí se establezca para la maternidad subrogada.
La maternidad subrogada internacional de carácter comercial
Por lo demás, si la PL hubiera sido enteramente coherente con este criterio, habría adoptado medidas para evitar la maternidad subrogada internacional de carácter comercial. Por supuesto, no prevé nada en ese sentido.
Así se vuelve a caer en una dualidad de trato: el que tiene dinero puede ir a donde quiera y conseguir la gestante que le interese para que le geste un bebé. Pero si uno carece de recursos, solo puede esperar a que aparezca en España una gestante dispuesta a embarazarse para darle un hijo de manera desinteresada.
Poca coherencia
Por último, resulta poco coherente con el espíritu de una PL que hable de derecho a la gestación por sustitución y, al mismo tiempo, prohíba que las mujeres puedan lucrarse desempeñando esta actividad. ¿No podría verse esta disposición como una restricción ilegítima de la libertad de la mujer para gestar a cambio de dinero? Si gestar para otros es un derecho de la mujer, lo que habrá que hacer no es prohibir la gestación lucrativa con carácter general sino evitar el riesgo de explotación.
§ 7. Sobre el aborto
La PL establece que la gestante es la única con capacidad de decidir sobre el aborto del feto que está gestando.
Pero este criterio plantea algunos dilemas de difícil (por no decir, imposible) solución.
La gestante decide abortar
Imaginemos que la gestante decide abortar. Se trata de un bebé que no tiene ningún vínculo genético ni de filiación con ella. ¿Puede la gestante simplemente decidir que no quiere seguir con esa gestación? ¿Puede someterse a un aborto y eludir cualquier responsabilidad ante los progenitores subrogantes? Más bien se puede pensar que no, aunque la PL se cuida de decir nada al respecto.
Los progenitores subrogantes solicitan a la gestante que aborte
Pero también podemos pensar en el caso opuesto: aquel en el que son los progenitores subrogantes quienes solicitan a la gestante que aborte por las razones que sea (porque sufre una patología congénita, porque han dejado de convivir y no quieren continuar con el proyecto reproductivo, etc.).
Siendo el bebé de los comitentes y para los comitentes, se podría considerar atendible la demanda de aborto.
Sin embargo, la PL no obliga a la gestante y establece que los progenitores subrogantes se hagan cargo del bebé en todo caso.
§ 8. Sobre los requisitos de la gestante
La PL establece una serie de requisitos que la mujer debe cumplir para ser gestante.
En concreto, establece que
la mujer gestante está obligada a someterse, en todo momento, a las evaluaciones psicológicas y médicas, que sean necesarias para garantizar el cumplimiento de los requisitos exigidos. A tal fin, también deberá estar dispuesta a proporcionar todo su historial médico, así como la información económica y personal necesaria para la acreditación de los requisitos enumerados. (art. 7.3)
No está mal que el presunto derecho de la mujer a gestar para otros consista no solo en poner a disposición de terceros su capacidad gestacional durante los nueve meses del embarazo sino también toda la información sobre su estado de salud, situación económica y personal.
¿No sería más pertinente, en el caso de la gestante, hablar de renuncia a derechos (entre otros, de forma destacada, el derecho a la intimidad) que de ejercicio de un derecho?
§ 9. Sobre la entrega del bebé y la determinación de su filiación
A pesar de que la evidencia científica es unánime en reconocer las ventajas para el bebé tanto del contacto piel con piel con su madre tras el nacimiento como de la lactancia materna[2], la PL dispone que “el progenitor o progenitores subrogantes se harán cargo, a todos los efectos, del niño o niños nacidos inmediatamente después del parto de acuerdo a lo establecido en el contrato de gestación por subrogación” (art. 9.2).
Deseo gestacional vs. bien del bebé
Se ve que la satisfacción del deseo gestacional está muy por encima del bien del bebé de mantener el contacto con su madre y seguir siendo alimentado por ella. Y eso que la Convención de Derechos del Niño (1989) y todas las leyes sobre derechos del niño aprobadas desde entonces proclaman “el interés superior del menor”.
Pero el problema no solo está en la fractura de la relación gestante/bebé tras el parto.
También se plantea con el momento a partir del cual se fija la filiación del bebé. Algunos de los países que permiten la gestación por sustitución disponen que la gestante tiene que ratificarse en su voluntad de entregar el bebé tras el parto. Si no lo hace, se queda con él.
Esta opción tiene una ventaja y un inconveniente. Por un lado, deja más libertad a la mujer para decidir sobre el fruto de su gestación, tras haber vivido la experiencia única que supone cada embarazo. Por otro lado, esa indeterminación hasta después del nacimiento dispara la inseguridad jurídica sobre el niño.
Como se ve, la protección de los intereses de una parte trae consigo la desprotección de los de la otra, y viceversa.
§ 10. Sobre el anonimato acerca de los orígenes biológicos del niño
Cualquier persona tiene derecho en España a investigar su paternidad. Sin embargo, si uno ha sido fruto de reproducción asistida y/o de gestación por sustitución tendrá mucho más difícil conocer sus orígenes biológicos.
Concretamente la PL dice: “en ningún caso, la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que se pueda inferir el carácter de la generación” (art. 11.3) y en ninguna disposición de la ley se concreta el modo en que el hijo podrá indagar en sus orígenes biológicos.
Parece que todo queda a lo que libremente dispongan sus progenitores subrogantes.
Por todo lo anterior, resulta obvio que la PL de Ciudadanos para regular la gestación por sustitución en España es sustancialmente mejorable.
La pregunta que queda en el aire
Pero la pregunta que queda en el aire es si es posible establecer una regulación que garantice los intereses de todas las partes implicadas, en especial, de las gestantes y de los niños gestados por ellas.
En mi opinión, la respuesta es no. Cuando se intenta proteger el interés de una parte, automáticamente queda desprotegido el de otra.
Ello es así, pienso, porque es imposible llevar a cabo la gestación por sustitución sin que la gestante se convierta en objeto de explotación. Aunque sea con su consentimiento. Y sin que el bebé quede despojado de un bien tan básico y fundamental, como es que su madre sea la que le ha parido.
NOTAS
[1] En este texto utilizo indistintamente los términos “gestación por sustitución” y “maternidad subrogada”.
[2] Charpak N, Tessier R, Ruiz JG, et al. Twenty-year Follow-up of Kangaroo Mother Care Versus Traditional Care. Pediatrics. 2017;139(1):e20162063; https://pediatrics.aappublications.org/content/pediatrics/early/2016/12/08/peds.2016-2063.full.pdf (acceso el 18 de abril de 2018).
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About the author
Vicente Bellver Capella es Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universitat de València y miembro del Comité de Bioética de España.
Enhorabuena por un texto tan claro, útil y orientativo