Sexo, género, transgénero y derecho
1. Una nueva sensibilidad frente al colectivo LGTBIQ
Las dos primeras décadas del nuevo siglo han consolidado un importante cambio en la consideración social de las personas que hoy se identifican bajo las siglas LGBTIQ, reconociendo la legitimidad de sus opciones sexuales y eliminando las formas de discriminación y de injusticia a las que se vieron sometidas en el pasado que fueron especialmente lacerantes: desde la persecución, la coacción y la violencia, pasando por la estigmatización social y la patologización, hasta la pérdida de la vida en muchos casos. Y es verdad que, no pocas veces, esto ha sucedido con el respaldo de los ordenamientos jurídicos, que criminalizaron ese tipo de opciones sexuales y su expresión externa, y que aún hoy lo siguen haciendo en no pocos países.
Esa nueva sensibilidad hacia las personas LGBTIQ, plasmada en numerosas recomendaciones y declaraciones de organismos internacionales, vinculados a la protección de los derechos humanos[1], han tenido en España una especialísima repercusión.
Cambios a nivel legislativo en España
En efecto, nuestro país ha destacado en el contexto mundial por su decidido empeño en atajar y reparar toda posible discriminación en este campo, a través de políticas gubernamentales de apoyo al colectivo LGTBIQ, e impulsado reformas legislativas de profundo calado que han revolucionado el significado tradicional de instituciones seculares, como el matrimonio o la adopción, abriéndolas a las personas del mismo sexo (Ley 13/2005, de 1 de julio); que han permitido también decidir el sexo y el nombre con el que una persona desea aparecer en el Registro civil, sin que se haya producido un cambio morfológico por efecto de la cirugía (Ley 3/2007, de 15 de marzo); y que incluso han llegado a reconocer la existencia de una ‘doble maternidad’ en el seno de matrimonios de mujeres (modificación de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, por efecto de la Ley 3/2007).
La posibilidad de modificar el estado civil de las personas en lo referente al sexo y al nombre, que fue establecida por la Ley 3/2007, de modo que esas indicaciones respondieran a la identidad de género asumida por la persona incluso sin someterse a una cirugía de reasignación de sexo y solo basada en un diagnóstico de disforia de género, abrieron la puerta del Derecho a una nueva antropología basada en el constructivismo sexual de la persona (la identidad sexual no es algo determinado por la biología sino por la voluntad de la persona), si bien este portillo continuó sustentado sobre el paradigma binario (varón/mujer), único horizonte posible de elección en la mención registral. El Derecho legitimaba de este modo el fenómeno de la transexualidad, dotando de valor jurídico al libre tránsito de un sexo a otro, pero siempre dentro del modelo binario.
Legislaciones autonómicas
Una vez abierto este portillo, comenzaron a ver la luz una serie de legislaciones de ámbito autonómico que, desbordando el estricto tránsito entre los dos sexos, asumieron una concepción fuerte de la ‘identidad de género’ (casi todas hablan de un ‘derecho’ a la autodeterminación de género), dando cabida en este concepto a posibles identidades ‘no binarias’; es decir, que no necesariamente se identifiquen con un sexo en concreto[2].
Esta concepción ‘fuerte’ de la identidad de género consagraba la legitimidad de cualquier identidad de género asumida por una persona, lo cual se materializó normativamente en la expedición de un documento administrativo (paralelo al DNI, pero de valor restringido a cada ámbito autonómico) en el que se plasma la identidad de género asumida, sin necesidad de cirugía, ni examen médico o psicológico (exigencias que preveía la Ley 3/2007), prohibiendo además ser sometido a cualquier tipo de terapia de aversión o reversión. Un exponente normativo paradigmático de esta concepción fuerte de la identidad de género es la Ley 8/2017, de 7 de abril, integral del reconocimiento del derecho a la identidad y a la expresión de género en la Comunitat Valenciana[3].
En todas estas leyes autonómicas (que continúan vigentes) se podía percibir una doble intención: por un lado, poner en marcha una especie de ‘identidad administrativa’, alternativa a la registral, amparada en el ámbito competencial propio de cada comunidad, pero constituyendo un documento identificativo en ese territorio de la identidad de género asumida por la persona. Por otro lado, aportaban un enfoque global del fenómeno de la identidad de género estableciendo medidas de integración y contra la discriminación en todos los ámbitos sociales relevantes: desde el educativo hasta el sanitario y el familiar, pasando por el administrativo, el laboral, el cultural, el ocio, el deporte o los medios de comunicación[4].
El «derecho a la identidad de género»
Consagración de este derecho a nivel autonómico
En definitiva, la promulgación de legislaciones autonómicas relativas al fenómeno trans señaló con claridad que el núcleo del debate en torno al género ya había superado el tradicional discurso de la igualdad real de las personas, con independencia de su orientación sexual (en clave binaria), y se había desplazado hacia el discurso de la autodeterminación; es decir, considerando la identidad sexual y la expresión de género como actos soberanos decididos por la persona al amparo del libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 de la Constitución) que exige ser jurídicamente reconocido a partir de una mera declaración de voluntad. En definitiva, las legislaciones autonómicas reguladoras del fenómeno trans consagraron el ‘derecho a la identidad de género’, entendido como el derecho de toda persona a autodefinirse respecto a su cuerpo, su sexo, su género y su orientación sexual, y a ser reconocido y respetado en cuanto a esas opciones.
Proposición (2017) y Proyecto de Ley (2022)
El paso definitivo para la consagración de este derecho a nivel estatal lo planteó el grupo parlamentario de Podemos, en 2017, registrando un la Proposición de Ley en el Congreso de los Diputados que no llegó a tramitarse por los convulsos avatares de la política nacional en esas fechas[5]. La cuestión continuó latente hasta que en septiembre de 2022 tomó la forma de Proyecto de Ley (PLT)[6], promovido por el Ministerio de Igualdad, cuyo contenido aparecía sorprendentemente devaluado con relación al planteamiento original del 2017 porque de él había desaparecido su columna vertebral: el reconocimiento de un derecho a la identidad de género; algo que, como ya dijimos, se había reconocido de forma expresa en las leyes autonómicas.
Paradójicamente, el devaluado PLT suscitó toda la controversia social y jurídica que las leyes autonómicas (maximalistas en la materia) nunca suscitaron en sus respectivos procesos de aprobación. La férrea oposición a ese enfoque del transgénero por parte de quienes todavía representan al denominado feminismo ‘clásico’ en las filas de la izquierda, defensor de una concepción del género no disolvente de la identidad de la mujer[7], y también los reparos suscitados desde diversas instancias jurídicas institucionales[8], produjeron el inesperado efecto de reorientar el planteamiento de 2017 y eliminar en el PLT toda mención al derecho a la autodeterminación de género y a su reconocimiento jurídico.
La llamada «ley trans» (2023)
Así se confirmó en el texto definitivo aprobado por las cámaras como Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI (popularmente conocida como ‘ley trans’, en adelante LT), cuya eficacia real se reduce a un amplio elenco de medidas antidiscriminatorias en diversos ámbitos (educativo, el familiar, el sanitario, el laboral, el administrativo, el cultural y el deportivo, ya contempladas en las leyes autonómicas) y a la eliminación del diagnóstico de disforia de género, antes exigido por la Ley 3/2007 (que la LT deroga) para el cambio en la mención registral de sexo, que ahora puede ser instado por mayores de 16 años y por mayores de 14 asistidos por sus representantes legales (arts. 43-51 LT).
Es bien conocida la decepción de los impulsores de la LT respecto a su devaluada redacción final y al cambio de planteamiento. Un hecho que provocó el sonado abandono del PSOE y del escaño en el Senado por parte de la transexual Carla Antonelli, una de las referencias más significadas de la izquierda en la lucha por los derechos LGTBI, que acusó de ‘conservador y reaccionario’ al texto de la LT [9].
Un giro antropológico: el fin del binarismo sexual
A pesar de que sus impulsores no han conseguido que la redacción final de la LT derroque definitivamente el binarismo sexual a favor del constructivismo (autodefinición) de la identidad sexual y de género, estamos asistiendo a un giro copernicano en la relación persona-sexo-género que representa, a mi juicio, uno de los desafíos socioculturales más trascendentales de nuestra época. Las leyes autonómicas y el proceso de gestación de la LT han puesto de manifiesto que el fenómeno ‘trans’ se concibe como la punta de lanza de un giro antropológico, como un vector orientado a la definitiva superación del binarismo sexual. Concebirse hoy como ‘trans’ significa asumir y proclamar que la estructura sexualmente binaria de la persona no es ontológica sino cultural y convencional. Y ese presupuesto se va legitimando a pasos agigantados en nuestra sociedad. ¿Por qué?
2. La compleja relación entre sexo y género
En el contexto de las reivindicaciones LGBTIQ se han ido desarrollando toda una serie de conceptos básicos que son bastante complejos e interrelacionados entre sí. Cuando uno se asoma a la LT y a las leyes trans autonómicas, observa que todas comienzan su articulado exponiendo una larga enumeración de definiciones para que los destinatarios de la norma ‘no iniciados’ (en este caso, las diversas administraciones públicas y, en última instancia, los jueces) sean capaces de identificar la enorme diversidad de situaciones que en este ámbito pueden producirse[10]. Pero en el fondo de todas esas definiciones subyace la problemática y compleja relación que las teorías de género suscitan entre el sexo y el género, entre lo dado y lo sentido, entre lo culturalmente establecido y lo voluntariamente asumido.
Caracterización primaria de los conceptos de sexo y género
Los conceptos de sexo y género constituyen, obviamente, el núcleo central del debate sobre la identidad de sexo y de género, en la medida en que la filosofía ‘trans’ los proyecta sobre las categorías binarias estructuradoras de la persona: natural-artificial, biología-psicología, macho-hembra, hombre-mujer, heterosexual-homosexual, masculino-femenino, público-privado, patriarcado-matriarcado, etc. ¿Cómo se entienden primariamente estos dos conceptos? El uso del término ‘sexo’ se relaciona primariamente con el conjunto de características físicas, biológicas, anatómicas y fisiológicas de los seres humanos que, en principio, permiten atribuir a la persona el calificativo de macho o hembra. Mientras que el término ‘género’ hace referencia al conjunto de características sociales culturales, políticas, psicológicas, jurídicas y económicas que se asignan de forma diferenciada y que identifican al macho como hombre y a la hembra como mujer[11].
A partir de esta caracterización primaria, los estudios de género establecieron una distinción fundamental entre lo natural, en tanto que biológico (el sexo), y lo artificial, en tanto que cultural o social (el género), como si fueran dos mundos separados, pero estrechamente ligados, puesto que la manera de entender lo natural y biológico condicionará lo artificial y cultural.
Primera ola del feminismo
A la teoría feminista de la primera ola debemos los estudios que pusieron de relieve la estrecha relación entre ‘sexo’ y ‘género’ y su decisiva contribución a la construcción de una ‘sociedad patriarcal’ que relegaba a las mujeres a un papel secundario.
En efecto, hasta los años 60 y 70 del siglo pasado, los estudios ‘clásicos’ sobre el feminismo partieron del axioma ‘binario’ de que existen dos sexos y dos géneros y que la relación entre ellos está determinada por el imperativo biológico; es decir, la idea de que la existencia de dos sexos (macho-hembra) es una realidad natural indiscutible que determina naturalmente la existencia de dos géneros (masculino-femenino) y que, a su vez, determina la posición social que ocupamos (hombre-mujer) y el rol que desempeñamos (público-privado). Esta concepción binaria de la biología, para la teoría feminista de la ‘primera ola’, es la que ha marcado durante siglos las relaciones sociales y las estructuras de poder en las sociedades occidentales[12].
La concepción feminista más clásica se mantiene, pues, en el modelo binario y, a partir de ahí, concibe el sexo como lo natural, lo biológico, que nos determina siempre como macho o hembra y que condiciona nuestro género, que es lo artificial, lo cultural, lo que nos convierte en hombre y mujer y nos ubica socialmente en una posición preponderante (como hombres) o en una posición subordinada (como mujeres). En este modelo binario, la heterosexualidad se asume como principio normativo a partir del cual se juzgan los comportamientos sexuales alternativos (homosexualidad, transexualidad, bisexualidad, intersexualidad, etc.). Ese patrón heterosexual es el que históricamente habría contribuido a la patologización de esas otras conductas, a su discriminación y proscripción social, e incluso, a su tipificación penal[13].
Segunda ola del feminismo
Frente a lo que se denominó un ‘determinismo biológico’, surgieron las tesis del feminismo de la ‘segunda ola’[14]. Las autoras de este periodo sostienen que el género no está condicionado por el sexo; es decir, que sexo y género son realidades independientes y autónomas. Su tesis central pivota sobre la famosa máxima de Simone de Beauvoir: “no se nace mujer, sino que se llega a serlo”. En efecto, para esta corriente, ‘ser mujer’ no es algo determinado biológicamente, sino que es algo que se ‘aprende’ en un contexto social y cultural, a través de modelos normativos que se interiorizan y que luego se exteriorizan en los gestos, en el lenguaje, en la vestimenta, en las costumbres, etc.[15] Las pautas, las actitudes, los comportamientos (de mujer o de hombre) no serían expresión de la naturaleza, sino objeto de aprendizaje y, por tanto, una construcción social[16].
Feminismo de la tercera ola
Partiendo de este presupuesto, en los años 80 y 90, el feminismo de la ‘tercera ola’, abanderado por autoras como Anne Fausto-Sterling, Judith Butler o Nancy Frazer, introdujo un nuevo elemento en la autonomía entre sexo y género. Si la generación anterior había subrayado el carácter artificial del género (denunciado el patriarcado imperante), la nueva teoría feminista planteó la aventurada tesis de que el sexo también es una construcción social; es decir, la ‘matriz heterosexual’ supuestamente determinada por la biología[17], en realidad estaría construida culturalmente, sobre todo por la acción de la Medicina y del Derecho que, al asignar a la persona un sexo, la determinan en su rol masculino o femenino desde el primer instante del nacimiento. Como afirma Anne Fausto-Sterling, bióloga y militante feminista:
interpretar la naturaleza (el sexo de una persona) es un acto sociocultural[18].
Para esta corriente, el sexo no es algo ‘dado’ (natural) sino que es algo ‘asignado’ (artificial) y, por consiguiente, una construcción social como lo es el género. Esto convierte al sexo en una pieza más del modelo binario o de la matriz heterosexual que califica como ‘natural’ lo que en realidad es ‘artificial’ y que se proyecta sobre la sociedad determinando el rol de las mujeres, que son reducidas a una función meramente reproductora, recluidas en el ámbito privado y sometidas a todo tipo de desigualdades sociales, políticas y económicas[19].
Judith Butler
La obra Judith Butler constituye el paradigma del denominado ‘postfeminismo de género’. Sus aportaciones, como la tesis de la performatividad del género, su análisis de los contextos queer o sus referencias a los drags, son clásicos de la literatura y de la crítica feminista[20]. Pero lo esencial de su aportación radica en proyectar sobre el sexo el carácter artificial y construido del género, hasta el punto de invertir la tesis del feminismo ‘clásico’: no es el sexo el que determina el género; es el género –la matriz heterosexual– el que predetermina el sexo. Así lo afirma Butler:
Si se refuta el carácter invariable del sexo, quizás esta construcción denominada ‘sexo’ esté tan culturalmente construida como el género; de hecho, quizá siempre fue género, con el resultado de que la distinción entre sexo y género no existe como tal[21].
Para Butler, el “sexo siempre ha sido género”[22].
Anne Fausto-Sterling
Para este nuevo enfoque, lo que se nos asigna al nacer no es tanto un sexo como un género, es decir, nos introduce en un modelo social previamente construido a partir de la matriz heterosexual (masculino-femenino) que se convierte en patrón de normalidad y normatividad[23]. Así lo confirma Anne Fausto-Sterling:
etiquetar a alguien como varón o mujer es una decisión social. El conocimiento científico puede asistirnos en esta decisión, pero sólo nuestra concepción de género, y no la ciencia, puede definir nuestro sexo. Es más, nuestra concepción del género afecta al conocimiento sobre el sexo producido por los científicos en primera instancia[24].
O sea, también la ciencia –biología, psicología, medicina, etc., y la supuesta evidencia física– estaría condicionada por la visión del género, reproduciendo el esquema normativo y, luego, proyectándolo sobre los cuerpos y las personas para atribuirles uno u otro sexo. No habría, pues, un sexo biológico innato, sino que a la persona se le asigna socialmente un sexo en función de la percepción que otras personas (con sus roles sociales asumidos) tienen sobre la apariencia de sus genitales. En realidad, la asignación de un sexo no sería la constatación de un hecho biológico, sería un acto ideológico. Si nos liberamos de esta matriz ideológica descubriremos que puede haber mujeres con pene y hombres con vagina. Así lo expresa Butler:
Varón y masculino podrían significar tanto un cuerpo femenino como uno masculino; mujer y femenino podrían significar tanto un cuerpo masculino como uno femenino[25].
Para la bióloga Fausto-Sterling esto resultaría absolutamente evidente y determinante en los supuestos de hermafroditismo o intersexualidad[26].
La filosofía queer
En las propuestas de Butler y de Fausto-Sterling sobre la construcción social del sexo y el género y en su idea de que el sexo es un sexo ‘generizado’, se encuentran las bases conceptuales de la filosofía queer, que hoy se proyecta sobre el fenómeno ‘trans’ y sobre el derecho a la identidad de sexo y de género. No podremos captar con profundidad el substrato de las denominadas leyes ‘trans’ si no comprendemos bien esta corriente de pensamiento que está formulando las bases de una nueva antropología sustentada sobre el derrocamiento de la ‘matriz binaria heterosexual’.
3. El imperio del transgénero
La superación del binarismo sexual
La idea de ‘género’ que subyace en estas corrientes, se construye sobre la superación de binarismo heterosexual, por tanto, en la tipología de los géneros posibles caben también aquellos que no se identifican ni como hombres ni como mujeres. En este contexto, el término ‘trans’ se utiliza genéricamente para designar a todo ese abanico de identidades que pueden construirse al margen del modelo binario. Así pues, es fundamental comprender que una persona ‘trans’ (transgénero) es alguien que no solo no se identifica con el sexo que le asignaron, sino tampoco necesariamente con la identidad de género al que ese sexo se asocia, y por ello decide asumir una identidad sexual y una expresión de género de acuerdo a cómo las siente, algo que puede sustanciarse fuera del binarismo, como quienes asumen la identidad ‘hijra’, queer, tercer género, biespiritual, transpinoy, muxé waria, meti…[27]
En definitiva, la realidad actual del transgénero ha abandonado el modelo binario ‘determinista’ de la transexualidad (el tránsito de un sexo a otro, aceptando los roles de género asignados a cada sexo) para situarse en el ámbito de autodeterminación, en virtud del cual toda persona es libre de asumir cualquier tipo de identidad ‘no normativa’. Precisamente por eso, para reafirmar la autodeterminación de género, las leyes autonómicas prohíben cualquier tipo de terapias de reversión y crearon ese singular documento administrativo de identidad de género sin exigencias de cirugía o diagnóstico médico. Y precisamente por eso también, la LT fue duramente criticada como regresiva por los defensores de esta corriente, ya que el procedimiento para solicitar el cambio de nombre y sexo en el Registro no permite reflejar el género decidido por la persona, sino que continúa sometido al modelo binario de masculino o femenino.
Todos somos trans
El fenómeno trans ha provocado también el nacimiento de la categoría ‘cisgénero’, para definir a quienes asumen como identidad sexual la que les fue asignada al nacer, reduciéndola a una más de las posibles identidades de género que las personas pueden asumir. Con esta categoría el fenómeno trans pretende eliminar el privilegio tradicionalmente atribuido al patrón heterosexual, establecido como patrón de ‘normalidad’, eliminando así toda discriminación entre las diversas identidades de género. Todas las identidades de género, también a las no normativas, jugarían en igualdad de condiciones a la hora de ser asumidas y reasumidas por la persona.
En última instancia, el objetivo del pensamiento trans apunta a que todos los seres humanos nos identifiquemos como trans; es decir, como personas que en principio no aceptan que su identidad sexual esté determinada por la biología y que su sexo sea asignado por un tercero. Se trata de reducir el cuerpo humano a simple materia prima indeterminada, carente de una identidad propia al margen de la voluntad de la persona. Para este pensamiento, la mayoría de las personas que se conciben a sí mismas como cisgénero no lo hace como fruto de una decisión libre, sino como consecuencia de un ‘patrón heteronormativo’ que la sociedad impone. Como supuesto teórico nada impide afirmar esto, como tampoco la existencia de extraterrestres, pero es evidente que contradice radicalmente la experiencia cotidiana de la abrumadora mayoría de los seres humanos a lo largo de la historia pasada y presente de la humanidad.
4. La inaceptable instrumentalización del Derecho a favor del transgénero
La mención del sexo resultaba superflua a efectos jurídicos
Es evidente que el sexo de la persona ya resultaba, desde hace tiempo, bastante irrelevante de cara a la realización de cualquier acto jurídico. Con independencia del sexo consignado en su documentación oficial, las personas con capacidad de obrar pueden actuar en todos los ámbitos sin más restricciones que las derivadas de esa capacidad, sin que el sexo singularice ninguna acción o decisión. La propia Constitución ya eliminó con su art. 14 toda discriminación ligada al sexo, e incluso quiso especificar esa erradicación en la institución donde la diferencia sexual había jugado históricamente un papel más preponderante: el matrimonio (art. 32.1 CE).
Esto significa que el sexo hace tiempo que inició un camino de retirada como criterio identificador de la persona en su actuación pública. Este camino ha culminado definitivamente con la modificación efectuada en el Código civil por la Disposición final primera de la LT, revolucionando el ámbito de la filiación con las figuras de ‘progenitor gestante’ y ‘progenitor no gestante’. Con estas nuevas categorías lo que antes constituía un hecho biológico diferencial para determinar la paternidad y la maternidad (el parto) ahora se vincula exclusivamente al ‘deseo gestacional’, de manera que el progenitor no gestante puede ser la mujer que haya parido y quien aparece como el progenitor gestante puede ser un varón. En rigor cabría hablar en nuestro ordenamiento jurídico de la existencia de madres varones y padres mujeres[28].
A partir de aquí, la mención del sexo (asignado o sentido) en cualquier documento oficial (como el DNI) resulta absolutamente superfluo a efectos jurídicos y podría eliminarse sin que ello produjera ninguna consecuencia.
Excepción: Las políticas de igualdad entre varones y mujeres
No obstante, hay un ámbito en el que este criterio sí resulta absolutamente determinante: el enorme entramado de las políticas públicas de igualdad entre varones y mujeres, que son clave en todos los ámbitos institucionales: especialmente en el político, el laboral o el empresarial. Si se eliminara definitivamente el sexo como categoría jurídica, este marco de actuación fundamental del Estado social y democrático se tambalearía y toda una concepción del feminismo y su lucha centenaria por la igualdad quedaría en entredicho[29].
Utilización del Derecho como agente adoctrinador
Pero lo verdaderamente problemático, como ha señalado atinadamente Marta Albert, radica en la utilización del Derecho como un instrumento promocional y adoctrinador a favor de una concepción de la identidad sexual y de género no binaria, que pretende eliminar el supuesto privilegio cultural de la ‘cisexualidad’[30]. Lo que observamos en las leyes trans es, en efecto, un paquete de medidas básicamente ‘promocionales’; es decir, tendente a promover el modelo no binario de género, a través de una acción ‘concienciadora’ del Estado a favor de la identidad ‘sentida’ (arts. 33, 34, 35, LT), con especial incidencia en los ámbitos socialmente más influyentes, como el sanitario (arts. 16-19, 58, 59 LT), el educativo (20-24, 60, 61 LT) o el de la comunicación (27-29 LT).
Ante la descarada utilización del Derecho como agente adoctrinador resulta legítimo preguntarse si favorecer legislativamente una determinada concepción antropológica no constituye una flagrante vulneración de la libertad ideológica y de pensamiento de que gozan los ciudadanos y que constitucionalmente protege el art. 16 CE. Y la respuesta parece clara. Dado que existen en la sociedad concepciones muy diversas acerca de la sexualidad y de cómo ésta determina la identidad del ser humano, el Derecho debería mantener una exquisita y respetuosa neutralidad en este campo, cosa que no ha hecho con estas leyes que deberían haberse declarado inconstitucionales.
Se podría acabar proscribiendo la heterosexualidad
El respeto a la libertad ideológica debería impedir que sobre el modelo antropológico binario se proyecte una sospecha de imposición discriminatoria. Hacer esto abre la puerta a la posibilidad futura de que el modelo binario o el patrón de comportamiento heterosexual puedan proscribirse en el ámbito educativo, sanitario, laboral, de la comunicación, etc., por considerarlos expresiones discriminatorias del derecho a la identidad sexual. El Estado podría acabar eliminando todo vestigio social de que de que el género tiene una base biológica y de que la heterosexualidad es un patrón natural de nuestra especie, excluyendo de la opinión pública, de los centros escolares, de los campus universitarios, del mundo sanitario, etc., toda corriente de pensamiento y opinión que afirme alguno de esos postulados, a los que ya se suelen identificar con posiciones de extrema derecha y atribuirles responsabilidad en los delitos de odio[31].
La identidad sentida no puede ser factor para cualificar jurídicamente a una persona
En definitiva, resulta muy peligroso el uso simbólico del Derecho convertido en un vehículo para la normalización y el reconocimiento social de sentimientos subjetivos, que pueden ser muy valiosos para las vidas de quienes los experimentan, pero que no pueden imponerse jurídicamente excluyendo a otras legítimas opciones. El Derecho no puede ni debe realizar un escrutinio de los sentimientos de las personas. La identidad sentida es valiosa para quien la siente y para aquellos con los que establece relaciones personales de cualquier tipo, pero jamás debería constituir un factor que cualificara la situación jurídica de una persona.
Otros artículos de Pedro Talavera publicados en esta web:
Violencia y Religión. Enfoques discrepantes (noviembre 2022)
Tecnologismo digital como antesala de la inhumanidad (abril 2022)
NOTAS
[1] A este respecto, cabe aludir a varias resoluciones del Consejo de Derechos Humanos, como la Resolución de 17 de junio de 2011 (A/HRC/RES/17/19) «Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género»; la Resolución de 26 de septiembre de 2014 (A/HRC/RES/27/32) «Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género»; o la Resolución de 30 de junio de 2016 (A/HRC/RES/32/2) «Protección contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género». También el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos se ha pronunciado sobre la discriminación y la violencia ejercida sobre este colectivo en su informe A/HRC/29/23, de 4 de mayo de 2015, enumerando una serie de recomendaciones para la igualdad de trato y no discriminación de las personas LGTBI en las que se basan las políticas y legislaciones adoptadas por España y otros países.
[2] En la última década se han aprobado un total de 17 leyes autonómicas que reconocen y garantizan derechos a las personas trans, bien de manera específica, o bien en el marco genérico de una ley de derechos del colectivo LGBTI. En cuatro CCAA –Andalucía, Aragón, Comunidad Valenciana y Madrid– existen ambos tipos de leyes. Además de en estos territorios, hay otras 2 CCAA donde existen leyes específicas sobre identidad de género: en el País Vasco, la pionera Ley 14/2012, de 28 de junio, de derechos de las personas transexuales del País Vasco, y en Canarias, la Ley 2/2021, de 7 de junio, de igualdad social y no discriminación por razón de identidad de género, expresión de género y características sexuales. En el resto de CCAA, salvo en Castilla-la Mancha, Castilla y León, La Rioja y Asturias, lo que encontramos son leyes referidas a todo el colectivo LGTBI.
[3] En su artículo 1 consagra el derecho:
1. Esta ley tiene por objeto establecer un marco normativo adecuado para garantizar el derecho de autodeterminación de género de las personas que manifiesten una identidad de género sentida diferente a la asignada en el momento del nacimiento.
En su art. 3 consagra su traducción normativa:
La Generalitat reconoce la libertad, dignidad e igualdad de las personas trans. Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, con independencia de su identidad o expresión de género. Las administraciones públicas de la Comunitat Valenciana deberán respetar en todas sus actuaciones el derecho humano a la autodeterminación de la identidad de género y garantizarán el derecho de las personas objeto de esta ley a ser tratadas de acuerdo con la identidad de género a la que sienten pertenecer. La Generalitat velará para que el derecho a la autodeterminación de la identidad de género se integre en la adopción y ejecución de las disposiciones normativas de la Comunitat Valenciana.
Y en su artículo 5.1. excluye el diagnóstico médico:
Las personas a quienes les es de aplicación la presente ley tendrán los siguientes derechos: a) Al reconocimiento de su identidad de género libremente manifestada, sin la necesidad de prueba psicológica o médica”.
Para un análisis de las leyes autonómicas en esta materia vid. Albert, M., “El derecho a la identidad de género en el ordenamiento jurídico español”, en: Aznar, J., (coord.), Transexualidad. Valoración pluridisciplinar del fenómeno y su regulación legal, UCV, Valencia, 2017, pp. 93-138.
[4] La Ley valenciana 8/2017, lo establece en su artículo 9:
1. La Generalitat, en el ámbito de sus competencias, deberá adoptar todas las medidas administrativas que sean necesarias a fin de asegurar que las personas objeto de esta ley sean tratadas de acuerdo con su identidad de género.
2. Al objeto de favorecer una mejor inclusión y evitar situaciones de sufrimiento por exposición pública o discriminación, la Generalitat proveerá a toda persona que lo solicite de la documentación administrativa necesaria y acorde a su identidad de género manifestada, que sean necesarias para el acceso a sus servicios administrativos y de toda índole.
Vid. Albert, M., “identidad y expresión de género: ¿un nuevo derecho humano?” en A. Aparisi, E. Fernandez (ed.), Hacia un modelo de sexo-genero de la igualdad en la diferencia, Tirant lo Blanch, 2020, pp. 316-317.
[5] Proposición de Ley contra la discriminación por orientación sexual, identidad o expresión de género y características sexuales, y de la igualdad social de lesbianas, gais, bisexuales, transexuales, transgénero e intersexuales, (BOCG de 12 de mayo de 2017).
[6] Proyecto de Ley para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI (BOCG 12 de septiembre de 2022).
[7] «Minimizar los condicionantes que el sexo comporta, sobre todo de opresión para las mujeres, secularmente utilizadas como objetos sexuales y reproductivos (prostitución y vientres de alquiler), es hacerle el juego a la visión patriarcal y misógina, así como perpetuar dicha opresión»; Valcárcel, A., Álvarez, A., Freixas, L., et al., «Carta abierta a Irene Montero: No puede hablarse de ‘autodeterminación del sexo’ como ejercicio de la libre voluntad», El Confidencial, 5 de noviembre de 2020, (https://blogs.elconfidencial.com/espana/tribuna/2020-11-05/carta-abierta-gobierno-ley-trans-igualdad 2820287). Vid. también: «Estamos en contra de los posicionamientos que defienden que los sentimientos, expresiones y manifestaciones de la voluntad de la persona tienen automáticamente efectos jurídicos plenos. El denominado «derecho a la libre determinación de la identidad sexual» o «derecho a la autodeterminación sexual» carece de racionalidad jurídica»; PSOE, Argumentos contra las teorías que niegan la realidad de las mujeres, 9 de junio de 2020.
[8] Vid. Informe del Consejo Fiscal al Anteproyecto de Ley: (https://www.fiscal.es/documents/20142/290789/INFORME+LGTBI+Y+VOTO+PARTICULAR.pdf/05a34238-1924-0).
[9] Carla Antonelli, tras protagonizar el primer documental de España sobre transexualidad, censurado en 1980 y emitido un año después en Televisión Española, entró en política en 1997 como coordinadora del Área Transexual del PSOE. Trabajó mano a mano con Pedro Zerolo en la aprobación en 2005 de la ley de que permitió el matrimonio entre personas del mismo sexo y fue protagonista en la aprobación de la Ley de Identidad de Género de la Comunidad de Madrid, de 2007, que permitía el cambio de nombre y sexo en el DNI sin intervención quirúrgica. También como diputada en la Asamblea de Madrid fue determinante en la aprobación de la vigente Ley 2/2016, de 29 de marzo, de Identidad y Expresión de Género e Igualdad Social y no Discriminación de la Comunidad de Madrid, siendo Cristina Cifuentes (PP) presidenta de esa comunidad.
[10] Así lo hace la Ley 4/2023 en su artículo 3:
A los efectos de esta ley, se entiende por:
a) Discriminación directa: Situación en que se encuentra una persona o grupo en que se integra que sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otras en situación análoga o comparable por razón de orientación sexual e identidad sexual, expresión de género o características sexuales. Se considerará discriminación directa la denegación de ajustes razonables a las personas con discapacidad. A tal efecto, se entiende por ajustes razonables las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas del ambiente físico, social y actitudinal que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular de manera eficaz y práctica, para facilitar la accesibilidad y la participación y garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos.
b) Discriminación indirecta: Se produce cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros ocasiona o puede ocasionar a una o varias personas una desventaja particular con respecto a otras por razón de orientación sexual, e identidad sexual, expresión de género o características sexuales.
c) Discriminación múltiple e interseccional: Se produce discriminación múltiple cuando una persona es discriminada, de manera simultánea o consecutiva, por dos o más causas de las previstas en esta ley, y/o por otra causa o causas de discriminación previstas en la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. Se produce discriminación interseccional cuando concurren o interactúan diversas causas comprendidas en el apartado anterior, generando una forma específica de discriminación.
d) Acoso discriminatorio: Cualquier conducta realizada por razón de alguna de las causas de discriminación previstas en esta ley, con el objetivo o la consecuencia de atentar contra la dignidad de una persona o grupo en que se integra y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo.
e) Discriminación por asociación y discriminación por error: Existe discriminación por asociación cuando una persona o grupo en que se integra, debido a su relación con otra sobre la que concurra alguna de las causas de discriminación por razón de orientación e identidad sexual, expresión de género o características sexuales, es objeto de un trato discriminatorio. La discriminación por error es aquella que se funda en una apreciación incorrecta acerca de las características de la persona o personas discriminadas.
f) Medidas de acción positiva: Diferencias de trato orientadas a prevenir, eliminar y, en su caso, compensar cualquier forma de discriminación o desventaja en su dimensión colectiva o social. Tales medidas serán aplicables en tanto subsistan las situaciones de discriminación o las desventajas que las justifican y habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con los medios para su desarrollo y los objetivos que persigan.
g) Intersexualidad: La condición de aquellas personas nacidas con unas características biológicas, anatómicas o fisiológicas, una anatomía sexual, unos órganos reproductivos o un patrón cromosómico que no se corresponden con las nociones socialmente establecidas de los cuerpos masculinos o femeninos.
h) Orientación sexual: Atracción física, sexual o afectiva hacia una persona. La orientación sexual puede ser heterosexual, cuando se siente atracción física, sexual o afectiva únicamente hacia personas de distinto sexo; homosexual, cuando se siente atracción física, sexual o afectiva únicamente hacia personas del mismo sexo; o bisexual, cuando se siente atracción física, sexual o afectiva hacia personas de diferentes sexos, no necesariamente al mismo tiempo, de la misma manera, en el mismo grado ni con la misma intensidad. Las personas homosexuales pueden ser gais, si son hombres, o lesbianas, si son mujeres.
i) Identidad sexual: Vivencia interna e individual del sexo tal y como cada persona la siente y autodefine, pudiendo o no corresponder con el sexo asignado al nacer.
j) Expresión de género: Manifestación que cada persona hace de su identidad sexual.
k) Persona trans: Persona cuya identidad sexual no se corresponde con el sexo asignado al nacer.
l) Familia LGTBI: Aquella en la que uno o más de sus integrantes son personas LGTBI, englobándose dentro de ellas las familias homoparentales, es decir, las compuestas por personas lesbianas, gais o bisexuales con descendientes menores de edad que se encuentran de forma estable bajo guardia, tutela o patria potestad, o con descendientes mayores de edad con discapacidad a cargo.
m) LGTBIfobia: Toda actitud, conducta o discurso de rechazo, repudio, prejuicio, discriminación o intolerancia hacia las personas LGTBI por el hecho de serlo, o ser percibidas como tales.
n) Homofobia: Toda actitud, conducta o discurso de rechazo, repudio, prejuicio, discriminación o intolerancia hacia las personas homosexuales por el hecho de serlo, o ser percibidas como tales.
ñ) Bifobia: Toda actitud, conducta o discurso de rechazo, repudio, prejuicio, discriminación o intolerancia hacia las personas bisexuales por el hecho de serlo, o ser percibidas como tales.
o) Transfobia: Toda actitud, conducta o discurso de rechazo, repudio, prejuicio, discriminación o intolerancia hacia las personas trans por el hecho de serlo, o ser percibidas como tales.
p) Inducción, orden o instrucción de discriminar: Es discriminatoria toda inducción, orden o instrucción de discriminar por cualquiera de las causas establecidas en esta ley. La inducción ha de ser concreta, directa y eficaz para hacer surgir en otra persona una actuación discriminatoria.
[11] No es esta la definición que uno puede encontrar en el diccionario de la RAE, demasiado genérica y poco clarificadora, que alude al sexo como“condición orgánica masculina o femenina de los animales y plantas”; y define el género como “grupo al que pertenecen los seres humanos de cada sexo, entendido este desde el punto de vista socio-cultural, no biológico».
La concreción de estos conceptos, en orden a relacionarlos con la identidad de género, proviene de los Principios de Yogyakarta. Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad d género, 2007. Estos principios fueron aprobados por una comisión de expertos en Derecho de distintos países del mundo y, aunque carece de valor jurídico, ha sido tomada como estándar a la hora de aprobar normas nacionales e internacionales dirigidas a lograr la igualdad de las personas sin perjuicio de su orientación sexual e identidad de género.
En 2017 se aprobaron (con el mismo procedimiento que en 2007) unos nuevos Principios de Yogyakarta, que complementan a los anteriores; Additional principles and state obligations on the application of international human rights law in relation to sexual orientation, gender identity, gender expression and sex characteristics to complement the Yogyakarta Principles; http://yogyakartaprinciples.org/wp-content/uploads/2017/11/A5_yogyakar-taWEB-2.pdf. Este nuevo documento amplía el foco para incluir de forma más integral las cuestiones relativas a la expresión de género y a las características sexuales. El acrónimo SOGI, correspondiente a Sexual Orientation and Gender Identity es sustituido ahora por el más extenso SOGIESC: Sexual Orientation, Gender Identity and Expressionand Sex Characteristics.
[12] Vid. Valcárcel, A., Feminismo en un mundo global, Cátedra, 2012, p. 23-29.
[13] Vid. Martínez de Pisón, J., “Sexo, género y derechos: del “derecho a la orientación sexual y la identidad de género” al “derecho a la libre determinación del género”, Derechos y Libertades, n. 46 (2022) p. 32. Vid. también Th. Laqueaur, La construcción del sexo. Cuerpo y género desde los griegos hasta Freud, trad. de E. Portela, Cátedra, Madrid, 1994, p. 10-21.
[14] La ‘segunda ola’ feminista tiene como referencia los estudios feministas anglosajones entre principios de la década de 1960 hasta finales de la década de los 80, coincidiendo con el inicio del Movimiento de Liberación de las Mujeres en Estados Unidos. Mientras la primera ola del feminismo anglosajón se centró en la superación de los obstáculos legales (de jure) a la igualdad (sufragio femenino, derechos de propiedad, etc.), la segunda ola del feminismo en Estados Unidos se centró en la desigualdad no-oficial (de facto), la sexualidad, la familia, el trabajo y el derecho al aborto. Un análisis extenso sobre la evolución de los estudios feministas puede verse en Frazer, N., Fortunas del feminismo. Del capitalismo gestionado por el estado a la crisis neoliberal, trad. de C. Piña, Traficantes de Sueños, Madrid, 2015.
[15] Este es el planteamiento desarrollado por Simone de Beauvoir en su famosísima obra El segundo sexo (Madrid, Cátedra 1998). Fue publicado en París por la editorial Gallimard en 1949. Es un ensayo de casi mil páginas, en las que Beauvoir sostiene que ser mujer no es un carácter natural, es el resultado de una historia, ya que ningún destino biológico o psicológico define a la mujer como mujer, es la historia de la civilización la que crea el estatus femenino. El eterno femenino, la femineidad no es una esencia natural.
[16] Martínez de Pisón, J., “Sexo, género y derechos…”, cit., p. 32-33.
[17] La “matriz heterosexual” es un concepto acuñado por Judith Butler para referirse al modelo normativo de sexualidad que se impone sobre las personas y que les atribuye un género. Vid. Butler, J., El género en disputa. El feminismo y la subversión de la identidad, trad. de M.A. Muñoz, Paidós, Barcelona, 2007.
[18] Fausto-Stirling, A., Cuerpos sexuados, trad. A. García Leal, Melusina, Barcelona, 2006, p. 99.
[19] Martínez de Pisón, J., “Sexo, género y derechos…”, cit., p. 34.
[20] Vid. Soley-Beltrán, P., Transexualidad y la matriz heterosexual. Un estudio crítico de Judith Butler, Ediciones Bellaterra, 2009
[21] Butler, J., El género en disputa. El feminismo y la subversión de la identidad, cit., p. 55.
[22] Ibid., p. 57.
[23] En esta línea deconstructiva y crítica frente al patrón de la heterosexualidad y desmitificación de “la categoría del sexo” y su uso político, se mueve también Wittig, M., El pensamiento heterosexual y otros ensayos, 3ª ed., trad. de J. Sáez y P. Vidarte, Egales, Barcelona, 2016.
[24] Fausto-Sterling, A., Cuerpos sexuados, cit., p. 19-20.
[25] Butler, J., El género en disputa. El feminismo y la subversión de la identidad, cit., p. 8.
[26] Al respecto es muy conocida su propuesta de sustituir el modelo binario por otro de al menos cinco sexos, tal y como se constata en la naturaleza humana: machos, hembras, herm (hermafroditas auténticos), serm (seudo hermafroditas masculinos) y serf (seudohermafroditas femeninos). Cfr. Ibid., p. 103 y ss.
[27] Albert, M., “Identidad y expresión de género: ¿un nuevo derecho humano?”, cit., p. 322.
[28] Así lo indica expresamente la Exposición de Motivos de la LT:
La disposición final primera modifica el Código Civil, procediendo a la implementación del lenguaje inclusivo. Lejos de consistir en una modificación meramente formal, la sustitución del término «padre» en el artículo 120.1.º por la expresión «padre o progenitor no gestante» supone la posibilidad, para las parejas de mujeres, y parejas de hombres cuando uno de los miembros sea un hombre trans con capacidad de gestar, de proceder a la filiación no matrimonial por declaración conforme en los mismos términos que en el caso de parejas heterosexuales, en coherencia con las modificaciones operadas sobre la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil por la disposición final undécima (EM II).
[29] Bellver, V., “Transhumanismo, discurso transgénero y digitalismo”, Persona y Derecho, vol. 84 (2021) p. 37-38
[30] Albert, M., “Identidad y expresión de género: ¿un nuevo derecho humano?”, cit., p. 326.
[31] Bellver, V., “Transhumanismo, discurso transgénero y digitalismo”, cit. p. 39-40.
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Pedro Talavera. Facultad de Derecho. Universidad de Valencia
