La consideración jurídica de las personas con discapacidad, Ana Paz Garibo

La positiva evolución en la consideración jurídica

de las personas con discapacidad:

el fuerte contraste con la consideración del nasciturus discapacitado

 

En este artículo se lleva a cabo una reflexión sobre una de las situaciones más esquizofrénicas de nuestro tiempo y más firmemente ancladas a la corrección política. Me refiero al contraste entre la positiva evolución que ha vivido la consideración de la discapacidad y de las personas que la padecen con el rechazo de estas mismas personas si se las considera antes de su nacimiento, rechazo que se materializa en la paulatina desprotección del nasciturus discapacitado con el recrudecimiento de los supuestos de aborto eugenésico.

 

1.La consideración de las personas con discapacidad: del rechazo y la exclusión a la plena integración.

Uno de los avances sociales y jurídicos más notables de nuestro tiempo lo constituye, a mi parecer, la favorable evolución en cuanto a la consideración y el tratamiento que reciben las personas con discapacidad. Como pone de relieve Seoane, tanto la consideración de estas personas como la concepción de la discapacidad en sí misma han ido evolucionando en el tiempo haciéndose cada vez más humanas. En este sentido indica este autor que tal consideración ha girado

de la ignorancia y la marginación a su presencia y participación en la sociedad. Del silencio y el monólogo al diálogo. De la atención preferente a lo adjetivo (la existencia de una discapacidad) se ha pasado a comenzar por lo sustantivo (la condición de persona). De una beneficencia paternalista al reconocimiento de la dignidad y los derechos de la persona con discapacidad como un ciudadano más. De un enfoque basado en la patología a un enfoque positivo e integral: reconocimiento de la discapacidad y promoción de la salud como capacidad básica para la vida en sociedad y el bienestar de todos los ciudadanos.[1]

El proceso de reconocimiento de estas personas se ha transformado pues, desde la negación de su condición de personas (postura que históricamente llevó a considerarlas como animales salvajes y consiguientemente a su rechazo y exclusión) hasta el pleno reconocimiento de su personalidad y su total integración en la sociedad.

Modelos de la consideración de la discapacidad

El estudio de esta evolución se representa a través de varios modelos; aunque recientemente, la historia de la consideración de la discapacidad  tiende a explicarse desde la dialéctica entre dos de ellos: el modelo médico y el modelo social[2]. El modelo médico ha venido considerando la discapacidad como patología individual. El modelo social como construcción social que supone opresión social.

Antes de la construcción de estos modelos la doctrina distingue dos etapas: una primera etapa que abarcaría hasta el siglo XVIII en la que prima la “exclusión” de estas personas, y posteriormente, a partir de finales del mismo siglo, se abre otra etapa en la que lo que primaría es la “reclusión” de las mismas[3]. Por otra parte, más allá del modelo médico y el modelo social se habla de otros modelos como el biopsicosocial, que considera la discapacidad como un fenómeno multidimensional[4] y el  modelo de la diversidad, que la contempla como diferencia e identidad[5].

Modelo superador: los derechos humanos 

Como modelo superador de las deficiencias que presentaban el modelo social y el médico, se está desarrollando en el presente en la doctrina el llamado modelo de los derechos humanos. Este último toma como punto de partida la igual dignidad de todas las personas, igual dignidad que constituye el fundamento de los derechos humanos. El modelo de los derechos humanos supondría la culminación normativa del proceso de humanización en la consideración de las personas con discapacidad. Parte, como apuntaba, de la consideración de que la dignidad de estas personas es igual a la de cualquier otra y de que todo ser humano merece el reconocimiento de su condición de persona y por tanto de titular de derechos y obligaciones y sujeto de relaciones jurídicas[6].

La expresión paradigmática del modelo de los derechos humanos la constituye la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, ratificada por España el 21 de abril de 2008. De la misma debemos destacar sobre todo la categórica defensa que hace de la  igualdad[7] y el derecho a la vida de las personas con discapacidad. En cuanto a este último derecho, el artículo 10 de la Convención resulta inapelable:

Artículo 10,  Derecho a la vida: Los Estados Partes reafirman el derecho inherente a la vida de todos los seres humanos y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar el goce efectivo de ese derecho por las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás.

Declaración Universal de los Derechos Humanos y otros convenios internacionales

Es cierto que la vida de las personas con discapacidad venía ya protegida en otros tratados y convenios internacionales. No podemos dejar de mencionar el artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ni el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Pero el artículo 5 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad supone una mayor concreción y determinación de los sujetos titulares de derechos humanos, y en este caso tal concreción se refiere a una categoría específica de personas que se ha caracterizado históricamente por haberse encontrado en una posición desventajosa de particular desprotección e indefensión.

 

 2.La progresiva pérdida de la protección del nasciturus con discapacidad

Frente a esta positiva evolución en la consideración y tratamiento de las personas con discapacidad que ha ido del rechazo y la exclusión a la plena integración social, resulta paradójica la desprotección paulatina que se ha producido en la consideración de estas mismas personas cuando se las considera antes de su nacimiento.

El aborto como homicidio, desde la Edad Media hasta el siglo XIX

Desde final de la Edad Media, el aborto se penaba como un tipo de homicidio. En España, hasta el siglo XIX se aplicó la Ley VIII del Título Octavo sobre homicidios, de la VII Partida[8]. En ella se castigaba como homicidas tanto a la mujer gestante como a cualquier otra persona que interviniese causando la muerte del nasciturus, sin excepciones,

pero sí (con) una gradación de la pena en función de si el concebido no nacido estaba o no vivo, es decir, animado [9].

Con la codificación penal, los sucesivos códigos siguieron considerando el aborto como un delito castigado con penas más o menos graves para la madre y las personas que participaran en la práctica del mismo.

Primera mitad del siglo XX en España

La primera vez que se despenalizó el aborto en España, fue solamente en Cataluña mediante un Decreto de Presidencia de 25 de diciembre de 1936 complementado posteriormente por una Orden del Departamento de Sanidad y Asistencia social de 1 de marzo de 1937. En esta normativa se distinguía entre aborto terapéutico, eugenésico y ético. Para el aborto terapéutico no se contemplaba plazo alguno, pero sí se fijó un plazo de 3 meses para la práctica de los abortos eugenésico y ético[10].

Tras la guerra civil, el Código Penal de 1944 protegió a todo nasciturus, castigando el aborto como delito, independientemente de su viabilidad o del momento de la gestación. Se sigue regulando la atenuante que ya contemplaban los códigos penales anteriores para aquellas mujeres que hubieren abortado con la finalidad de proteger su propia honra, atenuante que se extiende también a sus progenitores[11].

Despenalización del aborto

La despenalización del aborto en determinados supuestos para todo el territorio nacional se introduce en el artículo 417 bis del Código penal, redactado por la LO 9/1985, de 5 de julio. Los supuestos de despenalización eran: 1) que existiera un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la mujer embarazada; 2) que el embarazo fuese debido a un hecho constitutivo de delito de violación; 3) que se presumiera que el feto nacería con graves taras físicas o psíquicas. Literalmente, el artículo 417 bis 1-3º decía: 

Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto.

Preferencia por la vida de la madre

Hay que subrayar que este artículo no fijó ningún plazo para la realización del aborto terapéutico, estableció un plazo de 12 semanas para el ético y de 22 semanas para el eugenésico. Por tanto, podemos decir que se protegía la vida de la madre con carácter absoluto frente a la del nasciturus, y que la vida del feto cuando se presumía que éste padecía alguna discapacidad recibió menos protección que el nasciturus fruto de una violación. Además, como hemos visto, el tenor literal del precepto no exigía certeza sobre las posibles enfermedades del nasciturus, bastaba con presumirlas, no obstante la exigencia del dictamen de dos especialistas. En suma, se produjo por primera vez en el Ordenamiento español una desprotección del no nacido, evidenciando los plazos de cada motivo de despenalización una menor valoración de la vida del nasciturus discapacitado.

Derecho al aborto

La actual regulación sobre el aborto ha sido introducida por la LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Con esta nueva ley, el aborto ya no aparece regulado en el marco de la protección penal de la vida a través de la despenalización del mismo mediante un sistema de indicaciones, sino que se establece un sistema de plazos que dependen de la libre autodeterminación de la mujer y de sus llamados derechos sexuales y reproductivos.

Condiciones de acceso al aborto

El aborto ha dejado de ser un delito despenalizado en ciertos casos, con la tutela estatal que ello suponía, y ha pasado a configurarse como un derecho. Ello supone un cambio sustancial en la protección de la vida de los no nacidos[12]. Además, como se indica en el artículo 12, que evidencia el carácter ideológico de esta ley, las condiciones de acceso al aborto

se interpretarán en el modo más favorable para la protección y eficacia de los derechos fundamentales de la mujer que solicita la intervención, en particular, su derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, a la libertad ideológica y a la no discriminación.

Aborto eugenésico

El artículo 14  regula el aborto a petición de la mujer dentro de las primeras 14 semanas de gestación[13]. El plazo se aumenta hasta 22 semanas para el llamado aborto terapéutico en el artículo 15 a)[14]. (Recuérdese que en la regulación de la LO 9/1985, el aborto terapéutico no tenía plazo). También se contempla el aborto eugenésico en el mismo artículo 15, según el cual podrá interrumpirse el embarazo cuando concurran las siguientes circunstancias:

b) que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas distintos del que la practique o dirija”. Y no se exige plazo ninguno “c) cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido con anterioridad por un médico o médica especialista, distinto del que practique la intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico.

En todos estos casos la decisión de llevar a cabo la interrupción del embarazo corresponde únicamente a la madre, tras los dictámenes médicos correspondientes.

Supuestos del aborto eugenésico

Se distinguen pues tres supuestos en la nueva regulación del aborto eugenésico. El primer supuesto contempla el caso de que en el feto existan graves anomalías. El plazo para la práctica del aborto en este caso es de 22 semanas, mismo plazo pues del artículo 417 bis. Este último hablaba de “graves taras físicas o psíquicas”. La expresión utilizada en la nueva regulación, “graves anomalías” resulta más ambigua, pero cabría pensar que se está refiriendo también a las “graves taras físicas o psíquicas” del 427 bis.

El segundo supuesto del artículo 15 de la Ley de 2010 exige la presencia de “anomalías fetales incompatibles con la vida” y así conste en dictamen médico. Se refiere este supuesto al no nacido que se espera que fallezca de todos modos después del nacimiento, siendo por tanto parangonable a la enfermedad terminal. El último supuesto del artículo 15 se refiere al caso en el que se detecte “una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico”, supuesto comparable a la enfermedad crónica grave. Para los dos últimos supuestos, la nueva regulación no prevé plazo ninguno, siendo la primera vez que en nuestro ordenamiento el nasciturus enfermo carece totalmente de protección.

Un intento de protección de la vida del concebido

No podemos dejar de mencionar el Anteproyecto de Ley Orgánica para la Protección de la Vida del Concebido y de los Derechos de la Mujer Embarazada de 2014[15], que  suprime la discriminación en la valoración de la vida naciente en atención a la posible discapacidad futura del no nacido, circunscribiendo el aborto a estas dos indicaciones: a) la existencia de grave riesgo para la vida o la salud física o psíquica de la mujer, y b) cuando el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito contra la libertad o indemnidad sexual. El Comité de Bioética de España ha valorado muy positivamente esta circunstancia del anteproyecto[16] . Este anteproyecto supondría una reversión en la evolución negativa de la protección del nasciturus discapacitado, pero se trata solo de un anteproyecto que no ha seguido adelante.

Informe sobre el cumplimiento de  los Derechos de las Personas con Discapacidad

Quiero menciona por último las consideraciones del Comité de Derechos de las Persona con Discapacidad sobre el informe presentado por España acerca del grado de cumplimiento en nuestro país de la convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad[17].  La valoración es positiva con carácter general, pero reprocha a España el tratamiento de la discapacidad en la regulación vigente sobre el aborto.

Conclusiones

Si recapitulamos, podremos observar cómo la protección de los no nacidos que padecen alguna discapacidad ha ido decreciendo en nuestro ordenamiento. Se ha seguido una evolución que partiendo de la protección total que se le había dispensado a través de la protección de la vida en los primeros códigos penales con la figura del delito de aborto, ha terminado en  la posibilidad de la interrupción del embarazo en cualquier momento de la gestación si el nasciturus presenta alguna discapacidad, por voluntad de la mujer embarazada, entendida tal voluntad como el ejercicio de un derecho.

Lo que llama la atención  de esta situación es el contraste entre esta evolución del aborto eugenésico y la evolución de la consideración de las personas con discapacidad. Es paradójico que mientras se ha ido creciendo en el reconocimiento de la igual dignidad y derechos de estas personas, se les haya ido negando paralelamente tal dignidad y derechos cuando todavía no han nacido. Una sociedad que ha sido capaz de cambiar de actitud frente a la discapacidad y valorar de manera positiva las diferencias que presentan estas personas, les niega esa misma mirada positiva cuando todavía no han nacido.

 

[themecolor]NOTAS[/themecolor]

[1] SEOANE, J.A., “¿Qué es una persona con discapacidad?” ÁGORA Papeles de Filosofía (2011), 30/1: 143-161,  p. 144.

[2] Sobre el modelo social pueden consultarse: PALACIOS, A., El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Madrid, Cinca, 2008; y también MARTÍNEZ-PUJALTE, A-L.,  Derechos fundamentales y Discapacidad, Madrid, Cinca, 2015.

[3] En la obra de Seoane anteriormente mencionada, este autor propone una primera fase que abarca hasta el siglo XVIII y que llama “de exclusión”. En ella incardina a los siguientes modelos: Un primer modelo moral que se refiere al tratamiento de la discapacidad en la Biblia y la Antigüedad. Un segundo modelo que denomina de la prescindencia en el que diferencia un submodelo eugenésico practicado en Grecia y Roma, y un submodelo de la marginación, el propio de la Edad Media. Durante esta fase

La deformidad y la deficiencia se consideran una expresión de desorden y, por tanto, de algo antinatural, malo, feo y enfermo; y también, en otras culturas tradicionales, como signo de alejamiento de Dios, como desgracia o castigo divino. La consecuencia es la negación de la condición de persona y su exclusión o supresión, bien mediante su desaparición física, bien apartándola de la vida social (p.145).

A finales del siglo XVIII comenzaría una segunda fase “de reclusión”, que lleva al encierro de estas personas en asilos, reformatorios y manicomios, institucionalizando su condición y tratándolos como animales domésticos y adquiriendo la categoría de seres humanos aunque enfermos. El pleno reconocimiento de su humanidad se dará en la tercera fase la “de integración y normalización”, fase que se inicia en los años sesenta del siglo XX.

[4] “La discapacidad es un fenómeno multidimensional, resultado de la interacción de las personas con su entorno físico y social, que integra los diversos factores de funcionamiento y discapacidad junto a los factores ambientales que interactúan con ellos”. SEOANE, op. cit., p.148.

[5] “… sobre todo, subraya el valor de la discapacidad en cuanto rasgo de la diversidad humana y factor de enriquecimiento social”. Ibid, p. 149.

[6] Sobre el modelo de los derechos humanos véase: SEOANE “Derecho y personas con discapacidad. Hacia un nuevo paradigma”, Siglo Cero 35/1, 2004, pp. 20-50.  Por otra parte considero interesante advertir, que algunos autores parecen haber identificado los dos últimos modelos, el modelo social y el de los derechos. En ese sentido podríamos mencionar la citad obra de MARTINEZ- PUJALTE Derechos fundamentales y Discapacidad, Madrid, Cinca, 2015,  así como un trabajo de Jorge. A. VICTORIA MALDONADO  titulado precisamente “El modelo social de la discapacidad: una cuestión de derechos humanos” y publicado en la Revista de Derecho UNED, en 2013.

[7] Entre los principios generales de la convención el artículo 3 menciona la igualdad de oportunidades y la no discriminación. El Artículo 5 se refiere expresamente a la igualdad y la no discriminación:

Artículo 5 Igualdad y no discriminación: 1. Los Estados Partes reconocen que todas las personas son iguales ante la ley y en virtud de ella y que tienen derecho a igual protección legal y a beneficiarse de la ley en igual medida sin discriminación alguna.  2. Los Estados Partes prohibirán toda discriminación por motivos de discapacidad y garantizarán a todas las personas con discapacidad protección legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo. 3. A fin de promover la igualdad y eliminar la discriminación, los Estados Partes adoptarán todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables. 4. No se considerarán discriminatorias, en virtud de la presente Convención, las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad.

Por su parte el artículo  6 hace una referencia expresa a la discriminación que sufren la mujeres y las niñas con discapacidad:

Artículo 6  Mujeres con discapacidad: 1. Los Estados Partes reconocen que las mujeres y niñas con discapacidad están sujetas a múltiples formas de discriminación y, a ese respecto, adoptarán medidas para asegurar que puedan disfrutar plenamente y en igualdad de condiciones de todos los derechos humanos y libertades fundamentales. 2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas pertinentes para asegurar el pleno desarrollo, adelanto y potenciación de la mujer, con el propósito de garantizarle el ejercicio y goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales establecidos en la presente Convención.

[8] CAPODIFERRO CUBERO, D., “La evolución de la regulación del aborto en España: perspectivas teóricas y proyección normativa”, Anuario da Facultade de Dereito da UDC, Vol. 20, 2016, pp. 72-97.

[9]Ibid, p. 81.

[10] HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, G., El aborto en España. Análisis de un proceso socio-político, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 1992, pp. 85 y ss.

[11]CAPODIFERRO CUBERO, D., “La evolución de la regulación del aborto en España: perspectivas teóricas y proyección normativa”, op, cit., pp. 82 y ss.

[12] Sobre este cambio de orientación consúltese GÓMEZ MONTORO, A.J., “El estatuto constitucional del no nacido: evolución y situación actual en España”, UNED. Revista de Derecho Político, N.º 102, mayo-agosto, 2018, pp. 58 y ss.

[13] Artículo 14. Interrupción del embarazo a petición de la mujer.

Podrá interrumpirse el embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestación a petición de la embarazada, siempre que concurran los requisitos siguientes:

1. a) Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, en los términos que se establecen en los apartados 2 y 4 del artículo 17 de esta Ley.
2. b) Que haya transcurrido un plazo de al menos tres días, desde la información mencionada en el párrafo anterior y la realización de la intervención.

[14] Artículo 15. Interrupción por causas médicas.

Excepcionalmente, podrá interrumpirse el embarazo por causas médicas cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1. a) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico o médica especialista distinto del que la practique o dirija. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del dictamen.

[15] Disponible en https://www.unav.edu/documents/58292/004aaf94-5e5a-4a14-84a2-4ae8574b387a. Consulta realizad el 22 de febrero de 2020.

[16] COMITÉ DE BIOÉTICA DE ESPAÑA, “Informe del Comité de Bioética de España sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica para la Protección de la Vida del Concebido y de los Derechos de la Mujer Embarazada”, Disponible en https://assets.comitedebioetica.es/files/documentacion/Informe%20Anteproyecto%20LO%20Proteccion%20Concebido.pdf. Consulta realizada el 22 de febrero de 2020.

[17] Committee on the Rights of Persons with Disabilities. Sixth session, 19-23 September 2011: Consideration of reports submitted by States parties under article 35 of the Convention.

 

[themecolor]DIRECTORIO DE IMÁGENES[/themecolor]

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