DERECHOS DE LOS NIÑOS NACIDOS MEDIANTE GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN

[themecolor]REFLEXIONES SOBRE LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN[/themecolor]

§0. Introducción

Uno de los principios fundamentales de la Convención sobre los Derechos de los niños es el del interés superior del menor, el cual deberá ser tenido en cuenta en todas las medidas que les conciernan[1]. Tradicionalmente el ámbito de aplicación de este principio se ha manifestado en el derecho de familia y el derecho penal. Sin embargo, las nuevas tecnologías reproductivas han creado situaciones en las que el interés superior del menor puede estar en riesgo. Una de estas situaciones es la llamada gestación por sustitución.

Hasta el presente, la doctrina y la jurisprudencia se han ocupado fundamentalmente de dos problemas en relación a la protección del interés superior del menor en los supuestos de gestación por sustitución: el tema de la inscripción de su filiación en el Registro Civil y del derecho a las prestaciones por maternidad o paternidad a favor de los padres de intención[2]. Pero hay otras cuestiones que en este terreno afectan también al menor y que de momento no han suscitado excesiva atención.  En este texto me propongo indicar brevemente dichas cuestiones

§1. Gestación por sustitución: instrumentalización o cosificación del menor

La gestación por sustitución es una práctica que supone la realización de un contrato, normalmente remunerado, entre la mujer gestante y los comitentes en la que el hijo que nacerá aparece como objeto de dicho contrato.

Ello atentaría contra la dignidad de las personas, puesto que supone una cosificación tanto de la gestante como del niño[3]. 

Este contrato se ha planteado en la opinión pública como un derecho en el contexto propiciado por la llamada ideología de género de los denominados “derechos sexuales y reproductivos”[4], derecho en el que primarían los deseos e intereses de los adultos sobre los derechos de los niños.

§2. Atentado contra la unidad de la familia

Por otra parte, Rodríguez-Yong y Martínez-Muñoz, al exponer las razones por las que la jurisprudencia de algunos Estados de USA consideran los contratos de gestación subrogada contrarios al orden público, han señalado que éstos “atentan contra la unidad de la familia, pues al intercambiarse al niño por una compensación, se está contribuyendo a la destrucción de una de las relaciones más importantes de la vida humana”[5], como es la relación que se establece entre la madre gestante y el hijo.

Ello es más grave todavía en los casos en los que la gestante es además madre biológica del niño.

Repárese además que en este modo de reproducción asistida pueden llegar a intervenir hasta cinco personas diferentes: la madre biológica donante del óvulo, la madre gestante, la madre comitente, el donante de esperma y el comitente.

§3. Contraposición de intereses entre la gestante, los comitentes y el nacido

En la gestación subrogada es muy posible que se ocasione una contraposición entre los intereses de la gestante  y los del niño por una parte, pues la gestante, al tener que separase del hijo después del parto, es lógico que ponga todos los medios para no crear vínculos afectivos con él. Sin embargo, cada vez sabemos más de la importancia de los lazos físicos y afectivos que se producen entre madre e hijo durante la gestación, y que estos lazos son esenciales para el desarrollo posterior del hijo. Como acertadamente se pregunta Bellver,

¿es correcto que el Estado (al regular estos contratos) cree situaciones en las que lo más conveniente para la gestante (no generar apego hacia la vida que está gestando) es contrario a lo más conveniente para el bebé (contar con el afecto materno a lo largo de todo el embarazo)?

ello, añade, es un reto injusto y difícil para la madre[6].

Pero además, no hay que desconocer el sufrimiento del niño al ser separado de la madre gestante, pues éste reconoce el olor, el tacto, los latidos del corazón y el sonido de la voz de aquella, con la que ha iniciado ya el proceso de apego, crucial desde el inicio de la existencia.

También es posible, por otra parte, que se produzcan divergencias entre los padres comitentes y la madre gestante sobre del modo de llevar adelante el embarazo y de los cuidados que durante el mismo debe tener el bebé.

El caso más dramático sería aquel en el que no hubiera acuerdo entre la gestante y los comitentes sobre la continuación o no del embarazo cuando el niño concebido presente alguna discapacidad o malformación. Se podría dar el caso en que los padres de intención rechazaran al niño, pues al haber pagado un precio por el mismo, entra dentro de la lógica de mercado querer “controlar la calidad” de aquello por lo que han pagado, aunque resulte despiadado plantearlo en estos términos.

§4. Ausencia de exigencia de idoneidad en los comitentes

La determinación de la filiación del menor debe hacerse teniendo en cuenta su interés superior para que el hijo goce de los derechos inherentes a aquella, pero como ha puesto de relieve Moreno Pueyo no “necesariamente redunda en interés del menor que la filiación se determine a favor del padre o madre comitente en un contrato de maternidad subrogada”[7].

Es curioso que, al contrario de lo que ocurre en los casos de adopción (institución cuyas reglas suelen ser invocadas para aplicarlas analógicamente al contrato de gestación por sustitución), nadie se ocupe de exigir la idoneidad de los comitentes, siendo que su capacidad para asumir las responsabilidades y deberes que comportan la maternidad y paternidad, su capacidad económica y sus rasgos psicológicos no son intrascendentes  para los derechos e intereses del niño.

§5. La gestación por sustitución y el derecho del niño a conocer sus orígenes biológicos 

Otra cuestión que puede entrar en conflicto con los derechos de los niños es la problemática que la gestación por sustitución suscita en el terreno de la identidad y del derecho del niño a conocer sus orígenes biológicos.

Por una parte, puede suceder que en el contrato de maternidad subrogada se prevea la quiebra total de los lazos entre los padres comitentes y la madre gestante. De este modo, el así nacido nunca podrá conocer a la mujer que lo llevó en su seno, y que en algunos casos es posible que sea además su madre biológica.

Por otra parte, puede darse que la fecundación se haya producido con material genético de donantes, en cuyo caso, si tenemos cuenta el anonimato que la  ley española impone a los donantes en estas técnicas, se le impide al hijo investigar sus orígenes, cosa que por otro lado constituye un derecho constitucional[8].

Y por último, como ha indicado Bellver, no hay que olvidar el impacto psicológico y social en el hijo al conocer las circunstancias en que fue concebido “si ya resulta difícil asimilar una adopción, es previsible que los hijos de una subrogación internacional padezcan dificultades análogas o incluso superiores para asimilar sus orígenes”[9].

 

NOTAS

[1] En efecto el artículo 3.1 de esta Convención dice: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”

[2] Véanse entre otros: Álvarez De Toledo Quintana, Lorenzo, “El futuro de la maternidad subrogada en España: entre el fraude de ley y el correctivo de orden público internacional”, Cuadernos de Derecho transnacional, vol. 6, nº2 (Octubre 2014), pp.5-49; Calvo Caravaca, A-L.,  y Carrascosa González, J., “Gestación por sustitución y Derecho Internacional Privado: Consideraciones en torno a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de febrero de 2009”, en Cuadernos de Derecho Transnacional, Vol. 1, Nº 2, Octubre 2009, pp. 294-319;  Moreno Pueyo, J.M., “Maternidad subrogada y prestación de maternidad”, Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, Nº 116, 2015, pp.21-53.

[3] Como ha señalado Gómez Sánchez, “no hay discusión posible acerca de que la dignidad de la persona humana impide que sea objeto de un contrato y acerca de que el Ordenamiento jurídico no permite contratos de servicios como el de alquiler de útero”. Gómez Sánchez, Y., El derecho a la reproducción humana, Marcial Pons, Madrid, 1994, 141.

[4] Ver al respecto López Guzmán, J., y Aparisi Miralles, A., «Aproximación a la problemática ética y jurídica de la maternidad subrogada», Cuadernos de bioética, XXIII, 2ª, (2012), 256.

[5] Rodríguez-Yong, C.A., y Martínez Muñoz, K.X., “El contrato de maternidad subrogada: la experiencia estadounidense”, Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XXV, Nº 2, diciembre 2012,70.

[6] Bellver Capella, V., “¿Nuevas tecnologías? Viejas explotaciones. El caso de la maternidad subrogada internacional”, SCIO. Revista de Filosofía, nº 11, Noviembre de 2015,15 y ss.

[7] Moreno Pueyo, J.M., “Maternidad subrogada y prestación de maternidad”, Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, Nº 116, 2015, 47.

[8] De este supuesto en particular me he ocupado en otro trabajo, ver al respecto Garibo Peyró, A.P., «Hijos de padre anónimo, ¿una nueva categoría discriminatoria?», Biotecnología y Posthumanismo, Ballesteros, J., y Fernández, E., (coordinadores), Thomson-Aranzadi, Madrid, 2007.

[9] Bellver Capella, V., op. cit., 17.